——基于委托制作型案件的思考

朱进博文、曹咏、谢刚炬

近年来，由于公众对制办假证的违法行为缺乏足够认识，而制售假证的犯罪成本低且获利丰厚，假证类犯罪一直处于屡禁不止的状态。司法实践中，由于该类犯罪法定刑较轻，一般在有期徒刑三年以下或拘役的刑档量刑，且适用缓刑较多，上诉率较低，不同罪名的量刑差别不明显，致使该类案件没有受到的应有的重视，加之相关指导案例的缺乏，存在法律适用、认定标准不统一的问题。其中就委托他人制作国家机关证件的行为定性存在较大争议，伪造和买卖之间的界定问题较为突出，实务中对委托者行为定性存在单独评价为伪造、单独评价为买卖以及同时评价伪造、买卖三种判例，亟待进一步的研究来统一裁判尺度。

一、现状分析：司法实践中委托者行为定性存在差异

通常来说，公众获取伪造的国家机关证件包含两种情形，一是购买不需要提供相关信息的虚假证件[1]，或者购买者对虚假证件内容无要求[2]的情况，笔者将称之为“单纯购买型”；二是通过提供证件样式、所载姓名、身份证号码、住址等信息获取假证的情况，这种情况实则行为人向制假者定制了其所需要的国家机关证件，这种笔者称之为“委托制作型”，其中又有支付对价、未支付对价两种情形。从司法判例来看，“单纯购买型”在定性时往往不存在争议，但就“委托制作型”而言，委托者行为如何定性尚存在一定差异。因此，本文研究的旨趣在于明确行为人委托他人按自己提供的信息或要求伪造虚假的国家机关证件的行为的定性问题。

（一）实践观察：案例比较展示

笔者在B直辖市法院办案系统和中国裁判文书网中进行了文书检索，发现委托者行为定性存在单独评价为伪造、单独评价为买卖以及同时评价伪造、买卖的三种判例，为更直观地观察到实践中委托人行为的定性差异，笔者从中选取了相类似的代表性案例进行比较。

案例一：“委托制作”被定买卖国家机关证件案

2017年年初，被告人夏某欲招收两名不符合学历条件的外国人担任外教，为办理二人任职申请，夏某以16600元的价格委托被告人王某为两名外教分别制作虚假学历证书等资料，并贴上伪造的我国相应驻外国大使馆的认证书两份。经认定，上述认证书系伪造。夏某、王某均被认定犯买卖国家机关证件罪。[3]

案例二：“委托并提供信息”被定伪造国家机关证件案

2015年3月，被告人娄某指使被告人袁某伪造刘某、张某的离婚证件，袁某委托被告人邵某伪造上述证件。后邵某在娄某、袁某帮助下，通过提供张某、刘某的身份信息给他人（未在案），从该人处购买了刘某和张某的《离婚证》并使用。经查，刘某与张某无婚姻登记记录。娄某、袁某、邵某三人均被认定犯伪造国家机关证件罪。[4]

案例三：“提供信息购买”被定伪造、买卖国家机关证件案

2015年4、5月间，被告人孟某提供车牌号码向刘某购买伪造的车证，刘某使用伪造的“中共北京市委市政府机关保卫处证件专用章”伪造“安全”车证4张、“328”车证1张，并快递给孟某。孟某被认定犯伪造、买卖国家机关证件罪。[5]

（二）上述案例的问题评析

从上述判例中可以看出，被告人的行为被单独评价为伪造还是买卖，还是同时评价伪造、买卖，实务中对此认定并不统一。案例一中被告人委托他人制作虚假学历证书等资料，判决中未明确说明购买者的要求内容，以买卖国家机关证件罪定罪处罚；案例二中虽然制假者未被查获，但被告人提供身份信息购买离婚证的行为，法院以伪造国家机关证件罪定罪处罚；案例三中虽有对伪造的认定，但是在适用罪名时确定的是“伪造、买卖”。从上述不同的定性结果来看，如何评价被告人的行为实则主要涉及伪造国家机关证件罪共犯的认定问题，以及认定伪造共犯后选择性罪名如何适用的问题。实践中，相关判决对于其认定的结果鲜有从刑法理论的层面加以分析阐释，说理性不足。本文认为，对于能否认定伪造共犯，如何认定伪造共犯以及选择性罪名如何适用等问题还需进一步从刑法理论中挖掘解决问题的路径。

二、路径探索：委托制作国家机关证件之行为定性

（一）国内研究现状

由于伪造证件类犯罪法定刑较轻，适用缓刑较多，且上诉率较低，不同罪名的量刑差别不明显，学术界对于委托制作国家机关证件的行为定性关注并不多。就行为人能否成立伪造共犯的问题，主要有“肯定说”、“否定说”以及“部分肯定说”三种观点。

1.否定说

多数学者以必要共犯中“对向参与行为的不可罚性”理论来否定对行为人科以刑罚，从而进一步否定伪造共犯的成立，代表性观点是从“构成要件定型性”展开论述的，“由于立法者在规定某些必要共犯时,就将可能侵害法益的一部分人的行为予以构成要件化(定型化),同时将另外一些人的行为排除在构成要件之外,非犯罪化在刑法上也是一种定型,对于符合非犯罪化定型的必要性参与行为,不能认定为犯罪。”[6]所以，“伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章罪,伪造、变造居民身份证都只处罚伪造、变造、买卖者,不能处罚显而易见、当然地会存在的购买者,即使其向伪造、变造者提供照片、个人姓名、生日等信息资料,然后再购回虚假证件,也不能作为共犯处理。”[7]“最低必要参与限度”理论[8]与“构成要件定型性”理论观点基本一致，不再赘述。另外，还有一些学者否定成立共犯的理由是刑法分则已经规定了买卖国家机关证件罪，属于“同罪同刑”的两面对向犯，不必再适用刑法总则关于共同犯罪规定。[9]

2.肯定说

与上述观点相反，少数学者持肯定论认为，购买假证存在一定的特殊性，行为人以伪造的故意为伪造者实施了如提供照片、姓名等信息的帮助行为，行为性质符合共犯的相关规定，购买者和伪造者之间应当成立共同犯罪，“以购买行为属于片面对向犯为由否定成立共犯的观点,是对片面对向犯不可罚的根据的错误把握。购买伪造的印章、伪造的文凭、伪造的身份证等的行为,法益侵害性均达到了值得科处刑罚的程度,不符合不可罚的片面的对向犯的条件,应当作为共犯处罚。”[10]大多数司法判例也对“肯定说”予以充分的支持。[11]

3.部分肯定说

另外，还有学者部分肯定了行为人能够成立伪造共犯，认为单纯购买假证的行为不宜以犯罪论，更不宜认定伪造的共犯，只有一种情况下能够成立共犯，即“买入者对制假证具有明确且具体的指使、教唆行为，即基于买假证者的指使或教唆行为，而使卖出者产生了一个原发性的犯罪故意。”[12]与此类似，有学者指出应根据购买者不同的行为类型区别认定，一般不认定伪造的共犯，但是在“积极主动为他人提供帮助、制造机会或重金利诱胁迫的”和“常业居间行为从中获取佣金的”两种情况下应以伪造共犯论处。[13]

（二）行为本质：伪造的加功参与行为

比较上述学者的观点，多数学者的观点认为在购买伪造的国家机关证件的行为中，发生对向关系的仅仅是买和卖之间，但是笔者认为，评价能否成立共犯更应该注意到购买与伪造之间的关系，而这已经不是单纯的“买·卖”对向犯关系；再者，无论是“定型性参与行为”理论还是“最低必要参与行为”理论，其实对于司法实践而言都是不好把握的，如何判断哪些行为超过定型性或者最低必要参与限度没有明确的标准，实务中办案人员难以操作。另外，以刑法分则规定了买卖国家机关证件罪而否定总则共犯规定的适用，无法对未支付对价获取伪造证件的行为进行评价。举个例子，B因为朋友关系免费给A按照其要求伪造了一个假证件，由于A没有支付相应的对价（无购买行为），这种情况下，则A不能认定为买卖国家证件罪，如果不认定伪造共犯A将不构成犯罪。支付对价与未支付对价取得假证件并使用的两种行为之间，实质上具有同样的社会危害性，如果仅仅因为不存在对价行为即产生截然相反的结果，显然是不合理的，也不利于发挥刑法的规制功能。

支持成立伪造共犯的观点虽然一定程度上指出了多数人观点的问题所在，但是未能进一步解释成立共犯的法理性，同样存在不足。对于对委托者行为的定性，我们应该首先去认识这种行为的本质，才有助于我们准确适用相关理论得出结论。

1.区别于一般类型的购买

一方面是行为内容的特殊性。证件类的物品具有特殊性，绝大部分的证件都包含专属信息，制假人员必须根据委托者提供的信息将证件特定化之后，伪造出来的证件才能够符合委托者的使用要求。从行为内容上看，行为人实际上实施了一个超出购买行为之外的“参与行为”，这是与购买毒品、淫秽物品等其他单纯购买行为相比的显著区别。

另一方面是购买对象的时空性。从时空上来看，购买者联系制假者之前，其所需要的假证件是不存在的，这和购买毒品、淫秽物品等情况下贩卖者已经持有的相应物品是完全相反的，从行为本质上来说，行为人获取假证实则是“定制”或者说“让人办”一个假证。所以，如果是“制成品”的证件，不管是证件是无信息的制式证件还是购买者是对证件内容无要求，这种情况购买者无参与行为自然仅评价买卖无异议。[14]

2.购买之外的加功参与行为

对于行为人存在提供制作假证的相关信息、明确提出制作要求等行为的问题，有学者指出这种行为实际上是一种 “配合行为”，“这种行为究其本质，是一种‘明确’假证件内容和规格的行为，而非共同犯罪中的‘帮助’行为。”[15]还有学者认为这种行为系“提供必要便利的行为”，不具有可罚性，“购买者为了自己需要，往往提供给伪造、变造者自己的照片、姓名、生日等个人资料，为伪造、变造行为提供必要的便利，如果购买者不提供该类资料，伪造变造行为便无法完成。”[16]笔者对此持有异议，行为人提供所要办证的相关信息，而假证件正是通过这些信息、内容发挥证明作用，损害有关机关、单位证件的公信力，一旦证件缺少了这些特定化的内容，单纯的假空白证件无法产生社会危害性，所以，客观来看，是委托者和制假者共同的行为才使得假证得以被伪造出来。需要指出的是，我们讨论的重点不应是购买行为对出售行为的参与程度是否超出购买行为的定型范围，而应着眼于委托者行为与伪造的实际关系。委托者的加功行为实则伪造假证的参与行为，本质上是委托他人制造的行为，这一点类似于民法中的买卖合同与加工承揽合同的区别。

综上，我们认为委托他人制作假证的行为主要是具有加功性质的伪造参与行为，只不过在支付对价的情形时，兼具购买和伪造双重属性。

（三）委托者责任：伪造国家机关证件的共犯

对于否定论者多以对向犯的原理解释无法成立共犯的问题，但是从委托者行为本质的分析来看，委托者的行为和单纯的购买行为之间存在较大区别，虽然在支付对价的情形中，其购买与贩卖之间存在对向关系，但是本文所研究之委托制作的加功参与行为，决定了委托者的行为超出了对向犯理论的评价范围，应该结合刑法总则关于共同犯罪的理论分析认定。正如有的学者提出，“必要共犯成立总则共犯应当同时具备两项条件：符合总则共犯的成立条件；避免必要共犯的已有评价。”[17]笔者对此基本同意，如果委托者行为超出了刑法分则关于买卖国家证件罪的评价，且符合刑法总则关于共犯的规定，理应适用刑法总则关于共犯的处罚原则进行定性，即成立伪造的共犯。

1.狭义共犯的符合性

通说认为，狭义共犯是指教唆犯和帮助犯，其处罚依据在于，“共犯通过正犯者间接地侵害了法益，即处罚共犯者，是因为其诱使、促成了正犯直接造成法益侵害。”[18]成立共犯的基础上，“具体必要共犯行为是否可罚，应当结合具体构成要件，探究其可罚与否的实质依据。”[19]从获取伪造证件的行为分析，行为人往往为了特定的使用目的而需要制作一个虚假的证件，其主观上是基于伪造的故意而去获取的，只不过绝大多数情况下是通过购买的方式来实现，这与我们日常中所称的“办证”相一致；客观上，委托者通过提供姓名、身份证号等信息或者提出证件样式、内容等要求的方式，实施了加功于制假者伪造行为的教唆或帮助行为，这种加功参与行为促成了伪造行为的完成，购买者通过制造者实施了符合犯罪构成要件的行为，从而间接引起了法益的侵害。所以从主客观条件来说，购买者具有伪造行为的一样的违法性和责任，应当成立伪造国家机关证件罪的教唆犯或帮助犯。

2.伪造国家机关证件的共犯类别

行为人委托他人制作虚假的证件，一般通过提供姓名、身份证号等信息资料或者提出证件样式、内容等要求的方式与制假者联系，与民法中加工承揽合同类似，制假者在委托者要求下完成了相应的伪造行为，从而获取相应的报酬或其他利益。通常情况下，制假者往往是以伪造文书为业的职业犯，在委托者找到他之前，其主观上已经形成了伪造假证的故意，故委托者无法使得制假者产生原发性的伪造故意，一般不能成立教唆犯。“根据犯意已决理论，当正犯对于实施具体的行为已经下定决心时，就无法再被教唆，因为对正犯已经具备的犯意不可能再有教唆存在的余地，……如果加强了正犯的犯意的话，则构成精神上的帮助。”[20]对于制假者而言，其伪造的犯意是概括的、不明确的，委托者找其制作并明确要求的行为增加了其伪造假证的风险和机会，使得制假者的犯意更为明确，一定程度上强化了其实施伪造假证犯罪的决意，这种情况和雇佣职业杀手去杀人是相类似的。所以，笔者认为通常情况下，购买者联系制假者伪造假证的行为具有帮助的性质，应当成立伪造的帮助犯。

实践中，委托者的行为在特殊情况下能够成立伪造的教唆犯，即委托非职业制假者伪造其所需证件，换言之，制假者是基于委托者的指使产生了原发性的伪造故意，如行为人重金利诱一名广告公司的人员伪造一份健康证，该人根据行为人提供的个人信息通过电脑打印、制作了一个健康证，并加盖上电脑PS出来一个电子印章，这种情况下，购买者直接诱发了制假者的伪造故意，并实施了伪造的行为，因此二人成立伪造的共犯，委托者系伪造行为的教唆犯。

三、标准构建：伪造共犯认定的规范框架

通过比较实务判例及相关理论，我们认为，在获取不需要提供信息的证件、行为人对证件内容无要求的情况下，行为人与伪造者之间不成立伪造共犯；在委托者提供关键信息或明确要求的情况下，二者应当成立伪造的共犯。在具体案件中，我们应该如何把握认定的标准呢？构建一个规范的逻辑框架应该全面考察案件中影响行为人定罪的各方面，具体地，我们认为应该从以下方面予以把握。

（一）基本界限：是否存在加功的参与行为

在能否成立伪造共犯的问题上，我们评价的行为对象不是单纯的购买行为，而是委托制作型案件中委托者的加功参与行为，这才是真正促成行为人与制假者之间成立总则规定的共犯关键所在。

由于加功参与行为的存在，购买者的地位已经不是单纯的购买者，其行为性质已经超出了买卖国家证件罪的评价范围，购买者和伪造者之间除了单纯的“购买·贩卖”的单纯相对关系外，还有“教唆或帮助·伪造”的关系，前者成立必要共犯，可以买卖国家证件罪同罪处理，后者成立狭义的共犯，以伪造国家机关证件罪定罪处罚，具体如何选择罪名的适用，将在下文中详细论述。

（二）加功参与行为的客观要求

购买者向制假者提出委托制作内容，包括提供证件所需关键信息或者明确指定证件的样式、内容等，那购买者的行为到底达到什么要求才是符合认定共犯标准的加功参与行为呢？笔者认为，从该行为的客观要求来说，应把握：

1.提供关键信息。一般制假证的流程是，委托者联系制假者并提供所要办证的相关信息，伪造者据此制造出相应的证件，委托者支付相应对价之后获得假证。从保护法益的角度分析，假证件通过购买者提供信息、内容发挥证明作用，损害有关机关、单位证件的公共信用，一旦证件缺少了这些特定化的内容，单纯的假空白证件难以产生法益侵害的结果。所以，提供关键信息的行为是加功参与行为客观上的必然要求。

2.信息要求。首先只明确提出证件名称而无其他具体要求的，不属于加功参与行为，这与购买毒品时向贩毒者提出购买毒品种类是一个性质，均未起到加功的作用。我们认为，关健信息的认定上，应该坚持所提供的信息能否影响委托者对证件的使用目的，伪造出来的证件所产生的社会危害性如果对委托者提供的信息具有依赖性，即属于加功参与行为所客观要求的信息内容，如仅提供一张照片粘贴（非打印）至伪造的证件上，其他信息不作要求，这种情况下购得假证件的行为，可以不作伪造共犯评价。

3.特定情形中认定提供信息。从证件类犯罪的实践中，存在只查获委托者，而未能查获上家即伪造者的情况，这种情况下如何认定委托者提供了关键信息呢？我们认为，这种情况下一般都是查获了相关的虚假证件，否则也无法案发，办案人员可以从查获的证件中载明的信息与委托人信息进行比对，如果属于上述论及的证件发生社会危害性所具有依赖性的信息，即可推定为委托人提供，否则只能存疑不处理。

（三）例外：期待可能性的合理排除

期待可能性的理论认为，“如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行发的非难，因而不存在刑法上的责任。”[21]在委托他人制作的证件在情况下，同样存在购买者期待可能性缺失的情形。举个常见的例子，甲准备参加教师资格考试时发现毕业证书丢失，按照教育部《<教师资格条例>实施办法》必须提供学位证原件[22]，但现实中毕业证一旦丢失是无法补办的，对此教育部《普通高等学校学生管理规定》第三十八条规定：“学历证书和学位证书遗失或者损坏，经本人申请，学校核实后应当出具相应的证明书。证明书与原证书具有同等效力。”但是在教师资格考试现场确认时甲还是遇到了阻碍，于是甲按照学信网上其本人真实的学历信息委托他人制作了一份毕业证书，并以此完成了现场确认。这种行为人与法秩序存在紧张关系的情况下，期待行为人不实施违法行为并不合理。

（四）标准修正：选择性罪名的去留

虽然选择性罪名在罪数理论上属一罪范畴无异议，但是在实务具体适用时存在一些混乱，有学者提到，“以犯罪行为作选择要素时认定罪名过程中，司法机关存在对所有情况都不加区分，选择所有行为概括罪名的混乱。”[23]对此，学者提到在引用选择性罪名时应把握“准确性原则”、“经济性原则”、“灵活性原则”等要求，即“按照选择性罪名中的具体罪名定罪，必须把该行为的性质搞清楚……引用选择性罪名时，应当尽量不引用全名，只引用符合具体犯罪行为特征的罪名。”[24]笔者认为，罪名是罪犯行为的高度提炼和表达，应该保证其准确性，要做到充分评论，但又不重复、额外评价。

在委托他人制作虚假证件的案件中，我们在肯定委托人成立伪造共犯可能的前提下，我们即面临着如何准确适用“伪造、买卖国家机关证件罪”这一选择性罪名的问题。在未支付对价的情形中对委托者只适用“伪造国家机关证件罪”没有异议。在支付对价情形中，委托者的行为具有购买和伪造的双重属性，可能有人会以牵连犯的理论否认对购买行为进行认定，但是我们认为，虽然购买和伪造之间存在手段和目的的牵连关系，但是并不能因此成立牵连犯，理由是一方面牵连犯针对的是行为人的手段行为和目的行为分别触犯不同罪名的情况，而“伪造、买卖”实际是触犯了一个罪名，另一方面，牵连犯依照从一重罪处罚，但是选择性罪名的量刑没有轻重之别，所以，在支付对价的情形中，委托者的行为应该认定为“伪造、买卖国家机关证件罪。”

结语

目前伪造假证类犯罪屡禁不止，公众对于使用假证的违法性认识不足和对假证的需求无疑是滋生伪造犯罪的根源，而《刑法》第二百八十条第一款规定对罪状描述简单，加上相关指导案例不足，裁判者在罪名适用时存在司法认定差异难以避免，刑法的规制功能没有得到充分发挥。在相关法条和指导性案例完善之前，本文对相关问题进行厘清，希望能在准确定罪的基础上保证避免刑法的不当苛责，同时也希望为下一步的法律完善和尺度统一提供参考。