一、调研背景

违法建设是城市建设的顽症和“毒瘤”，既扰乱城市管理的正常秩序，又严重影响营商环境和城市发展。当前，北京市“疏解整治促提升”专项行动如火如荼进行，随着大量强制拆除行为被确认违法，违建者陆续提起拆违赔偿诉讼。因行政机关违法强引  言

近年来，北京市政府集中开展的“疏解整治促提升”专项行动持续推进，违法建设得到有效治理，市容市貌不断改观。因程序和效率失衡、执法水平参差不齐等诸多因素，行政机关在拆除违法建设案件中败诉率较高，由此引发的拆违赔偿案件形势也日益严峻。本文以专项行动开展以来的835份行政赔偿裁判文书为样本，探究拆违赔偿案件的困境现状，剖析困境成因，提出拆违赔偿案件困境之法。

一、现状考察：拆违赔偿案件之困境

依托“北京法院智能检索数据分析平台”，笔者以“违法建设”“行赔”为关键词，对2017-2019年北京法院审结的拆除违法建设赔偿案件进行检索（检索日期为2019年11月1日），共获取835份行政赔偿裁判文书。^[②]通过梳理剖析，笔者发现拆违赔偿案件存在以下困境：

（一）案件数量持续攀升

随着北京市加大违法建设的打击力度，拆除违法建设的面积在稳步增长，控新拆旧使违法建设面积逐步减少，^[③]由此引发的拆违赔偿案件数量逐年增加。研究样本中，北京法院近三年共审结拆违赔偿案件835件，具体分布情况为：2017年审结90件，2018年审结315件，2019年1-10月审结430件。截止到11月1日，2019年北京法院审结的拆违赔偿案件数量已经远超2018年全年，且是2017年审结案件数量的四倍多。

因不服行政机关强制拆除违法建设的行为，违建者一般能够提起规划行政强制（包括起诉限期拆除决定、强制拆除决定、强制拆除行为）和规划行政赔偿两大类诉讼（见图一）。规划行政强制一般为要求确认行政机关的拆除决定或拆除行为违法。规划行政赔偿一般为要求行政机关赔偿因拆违所造成的损失。确认拆除行为违法是要求拆违赔偿的前提，只有前期的强制拆除行为被确认违法后，违建者要求行政机关赔偿损失才有事实依据和法律依据。随着专项行动的持续推进，整治范围不断扩大，涉及人数日益增多，各类拆违案件数量不断增加。在大量强制拆除行为被确认违法后，违建者陆续提起行政赔偿诉讼，拆违赔偿案件数量由此攀升。

图一  拆违案件类型

（二）行政机关败诉形势严峻

在拆除行为案件中，大多数行政机关因执法程序违法而败诉。具体表现在：未提前通知违建者自行清理财物，未保证行政复议和诉讼权利，拆违过程中未制作现场检查、勘验笔录，未制作物品清单，送达程序不合法等。拆违程序的不合法、不规范直接导致行政机关在拆违赔偿案件中也无法充分全面地举证证明拆违前的室内物品、财产情况，拆违后的物品去向、残值处理情况等。行政机关因举证不能、举证不利而败诉。

一般而言，拆违赔偿案件主要有以下审理结果：一是判决行政机关赔偿违建者损失；二是判决行政机关赔偿违建者部分损失，同时驳回违建者其他赔偿请求；三是全部驳回违建者的赔偿请求；四是判决不予赔偿等。研究样本中，绝大部分行政机关被判决赔偿违建者损失，仅有小部分案件因违建者未举证或举证不充分、不全面等原因被判决驳回赔偿请求或者不予赔偿。以北京市S法院为例，近三年来该院审结的102件拆违赔偿案件中，行政机关因被判决赔偿而败诉57件，败诉率为56%，败诉率远高于其他类型行政案件。此外，行政机关败诉还具有主体多样化的特点。乡镇政府、城市管理综合行政执法监察局、街道办事处等都可能因拆违而败诉，败诉主体呈现多元化特征。

（三）违建者息诉服判率低

违建者在提起拆违赔偿诉讼时，赔偿请求类型多样，主要包括：要求返还原物、恢复原状，无法恢复原状则进行赔偿；赔偿建筑物、构筑物、附属设施等损失；赔偿物品损失；赔偿精神损失；赔偿停产停业损失或者经营损失，赔偿权利救济费用等。违建者在赔偿案件中一般提起一项或同时提起多项赔偿请求，要求获赔的数额少则几万，多则几百万、上千万。赔偿请求的多样性反映出违建者对获取赔偿的金额持较高期待。

违建者虽然提出的赔偿请求种类繁多，但最终能获得支持的较少（见表一）。根据《中华人民共和国国家赔偿法》《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》等法律和司法解释的规定，只有因行政机关拆除违法建设而造成的直接损失才能获得赔偿。^[④]例如，因拆违被毁坏的屋内物品、屋外果树损失等。对于违法建设本身和间接损失，都无法获赔。在案件审理过程中，若违建者无法证明其建筑物、构筑物或附属设施的合法性，那对于建筑物、构筑物及附属设施损失的赔偿请求，法院也会不予支持。对于停产停业损失、营业损失、权利救济费用等赔偿请求，因不属于拆除违法建设所造成的直接损失，该部分损失也无法获得支持。个别案件中，有的违建者提出精神损失赔偿请求，但若其无法证明自己的人身权在拆违过程中受到损害，则此项赔偿请求也无法获得支持。违建者对获赔数额抱较大期待，但实际上最终获赔的数额较低。巨大的心理落差很容易使违建者对承办法官和行政赔偿判决心有不满，从而上诉、申诉或者信访。以北京市S法院为例，近三年来该院拆违赔偿案件的上诉率分别为47%，41%和35%，息诉服判率较低。

表一  赔偿请求与裁判结果

（四）自由裁量标准有待统一

对于间接损失不赔和违法建设本身不赔等情形，司法实践相对统一。容易产生分歧和差别的情形是行政机关和违建者均无法举证证明拆违前物品和财产的真实情况，拆违后物品和财产的损失情况、残值处理情况，且因客观原因也无法对涉案财物进行鉴定之时。此时法官具有自由裁量权，一般会结合举证质证情况，运用逻辑推理、生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。但因法官业务技能、综合素质和生活经验的不同，司法裁量标准不明，自由裁量权行使不规范等原因，不同级别的法院之间，甚至同一法院内部不同法官之间在审理拆违赔偿案件时的考量因素、赔偿标准、酌定方法均有所不同，容易出现同案不同判、类案不同判及判赔数额差异较大的情形。尤其是对于拆违残值的赔偿标准，全市法院并不统一。^[⑤]

有所差异的裁判容易引起违建者的不满和质疑，不利于维护法律的威严和司法机关的权威。因此，必须保障司法裁量能在司法权的被动性和它所负有的公正责任之间达到平衡。司法裁量标准的进一步明确，是推进司法自由裁量权的规范化，强化司法权威和公信力的必然要求。^[⑥]此外，拆违赔偿案件的案情复杂多样，如个别建筑物在拆迁范围内，此时上下级法院容易因法律适用问题而意见不一。^[⑦]

二、原因探究：拆违赔偿案件的困境缘由

拆违赔偿案件涉及违建者、行政机关和司法机关等多方主体。当前此类案件面临违建者不满赔偿数额，行政机关败诉率较高，法院裁判遭受质疑等诸多困境，主要有五方面原因（见图二），认真探究困境之因，方能发现解决之道。

图二  拆违赔偿案件困境缘由

（一）思想之因：行政法原则重视不足

行政法共有六大基本原则。^[⑧]其中，合法行政、合理行政、程序正当、权责统一等原则是拆违活动中应高度重视的原则（见图三）。合法行政原则要求行政机关在执法时积极执行和实施法律规定的行政义务，法有规定不可违，法无规定不可为。合理行政原则要求行政机关公平公正对待行政相对人，执法活动具有合目的性和正当性。程序正当要求行政机关实施行政管理要严格遵循法定程序，依法保障行政相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。权责统一原则是指行政机关违法或不当使用职权，应当依法承担法律责任。

具体到拆违案件中，行政机关在拆除违法建设的过程中要严格依照法律规定和法定时限，充分听取违建者的陈述和申辩，赋予其复议、诉讼权利，规范制作和送达各类文书，确保拆违活动合法化、规范化。近年来，通过开展法制培训、系统学习、与司法机关座谈交流等多种途径，各级行政机关的依法行政意识日益增强，工作人员的执法水平和法律素养有所提升。但不可忽视的是，行政法的各项法律规定和基本原则并没有引起行政机关的足够重视，重实体、轻程序思想仍然存在。无论是乡镇政府、街道办事处还是城市管理综合行政执法监察局，不少实施拆违活动的主体都存在违背行政法基本原则，违反执法程序，忽视违建者的合法权益等突出问题。

图三  有借鉴意义的行政法基本原则

（二）选择之因：程序和效率选择失衡

执法程序是行政机关执法的重要环节。合法规范的行政执法程序，较高的行政执法水平能够保障实体法的贯彻实施，有利于提升执法工作效率，保护违建者的合法权益。行政效率意味着行政活动不能拖拉散漫，要以最小的成本实现最大的行政收益。马克思曾说：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”^[⑨]依法强拆成本高，违法强拆成本低，避开周期较长的司法程序快速强拆既能消灭违法建筑，消除其带来的现实危害和潜在危险性，又能获得上级政府对强制拆除的认可、社会群众的满意和相对人可能的尊重。^[⑩]上述“好处”使行政机关失去了严格依法强拆的动力。违法强拆后，就接连引发拆违赔偿问题。拆违程序违法具体表现为：步骤上的违反，顺序上的颠倒、形式上的违反、方式上的违反和时限上的违反等五方面（见图四）。

在拆除违法建设过程中，有的行政机关往往为了追求拆违速度和效果，存在强拆前未给违建者自行清理物品和财物的时间，未将违建者的财物从屋内搬出，强拆过程中未制作现场检查、勘验笔录，未全程录音录像等诸多程序违法问题，继而导致违建者的财物发生毁损。因行政机关粗糙执法、问题执法，对于哪些财物被毁损，被毁损财物的新旧程度、数量、规格、品牌等具体情况以及拆除后的残值去向等问题，行政机关和违建者在赔偿案件中有时都无法说清。片面追求效率而违法强拆，大大增加了行政机关的败诉风险。

图四  程序违法的表现

（三）成本之因：违法强拆成本低

拆除违法建设作为一个系统化、全局化的专项行动，各级执法主体在怎么拆、何时拆、拆多少等问题上都承担着较大压力。有的上级行政机关对下级行政机关不断提出拆违平米数和拆违时限的要求。部分行政机关为了追求拆违政绩，不惜跳过正当的执法程序违法强拆。在部分行政案件中，违建者已经提起行政诉讼，法院也给行政机关下发了停止执行裁定书，但行政机关仍然实施强制拆除，置法律于不顾。除行政机关自身原因外，较低的违法成本对行政机关违法强拆起到纵容作用。

从司法实践看，因违法建筑物、构筑物和附属设施本身不赔，间接损失不赔等原因，即使行政机关的强制拆除行为被确认违法，在后续的拆违赔偿诉讼中，行政机关一般只需要赔偿违建者因拆违造成的直接物品损失或树木损失等，上述损失的金额一般较小，给行政机关带来的经济压力也比较小。较低的违法成本却能换来拆违政绩的快速彰显，较小的投入却能带来较大的回报，使部分行政机关不惜铤而走险，冒着被判决赔偿的风险违法强拆。

（四）宣传之因：拆违政策解读不够

拆除违法建设是利国利民的举措，但作为普通公民，获取拆除违法建设相关讯息的手段非常有限。除通过广播、电视、报纸等能了解到拆除违法建设的相关内容外，普通公民对违法建设的拆除原因、拆除类型、拆除对象及能否进一步获得救济等问题很难有更一步的了解。有的人认为自己的房屋不是违法建设，在未取得规划许可手续的情况下，还在进行加建、扩建、改建，投入了大量时间成本和金钱成本。有的人知道自己的房屋没有规划许可手续，但不知道能否补办手续，也不知道所建的建筑物是否属于违法建设，日后会面临什么样的处理。有的人的建筑物被列为违法建设，但对于下一步如何寻求救济，如何能将损失降低最小，也并不清楚。没有全面的讲解，无法及时了解政策动态，使很多普通建设者迷茫无措。若所建建筑物、构筑物被强制拆除，违建者难免心有不满。

此外，有的行政机关前期没有做好拆违宣传工作，未充分释法明理，未及时解答违建者的困惑和疑虑，未站到相对人立场上制定政策和考虑问题，若直接将违建者的建筑物、构筑物及附属设施予以强制拆除，直接激化了官民矛盾。这既不利于维护违建者的合法权益，也不利于拆违工作的顺利推进。承担审判职能的司法机关面临繁重的审判压力，有时过多地就案审案，在诉讼前后对违建者的释法明理、解惑答疑工作尚有不足（见图五）。

图五  拆违政策解读不够的表现

（五）司法之因：缺乏统一赔偿指引

拆违赔偿案件裁判结果存在差别，除与法官的综合素质、逻辑思维方式、生活经验、案件具体情况、当事人举证质证情况等因素息息相关外，一定区域内统一规范的裁判指引的缺失也是重要成因。当前，各级法院之间，甚至同一法院内部，对于拆违赔偿案件的审理思路，酌定规则等都有待统一，裁判统一性不足。为维护司法权威，减少或避免同案不同判、类案不同判问题的出现，大到全国范围，小到某高级法院管辖的范围内针对各类物品的酌定规则、参考价格、考虑因素，残值的认定标准及有无特殊处理等都应当被明确。

以如何确定某一个因拆违被毁损的物品价值为例，法官究竟是应该以询问专业人士后得到的回答为参照，还是以淘宝店铺上同一物品的标价为参照，抑或是以实体店铺的售价为参照，在此基础上，对物品进行折旧处理的标准是什么，这些问题都没有统一、权威的回答。自由裁量权的存在，考虑因素的差别，统一规范的裁判指引的缺失，都容易导致拆违赔偿案件的审理出现差别。

三、探寻进路：拆违赔偿案件的完善路径

走出拆违赔偿案件面临的尴尬境地，行政机关、违建者和司法机关都应有所作为。具体包括：

（一）提高程序意识，规范拆违程序

在拆违赔偿案件中，绝大部分行政机关败诉是因为拆违程序存在违法之处。思想上高度重视，严格规范行政执法是行政机关走出败诉困境的应有之义。

1.提高程序意识

程序正当是国务院《全面推进依法行政实施纲要》中确立的依法行政的基本要求之一，它要求行政机关实施行政管理要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关及工作人员应时刻牢记程序正当意识，在拆违的各个环节，执法都要规范化，避免粗糙执法，片面执法，违法执法。

2.规范拆违程序

《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条等对行政机关实施强制拆除前应当履行的程序作出了明确的规定。行政机关拆违时应当兼顾违建者合法权益和社会公共利益，严格按照法定程序进行，不能单纯为了实现拆违任务，而置法律规定和违建者合法权益于不顾。要在查清案件事实的基础上，严格依照法定程序作出行政行为，规范的拆违程序能够大大降低拆违赔偿概率。行政机关内部可制定统一规范的拆除违法建设工作守则，定期对执法工作人员进行培训和考核，保证执法人员规范拆违，降低败诉和赔偿风险。

具体到拆违过程中，行政机关应努力做好以下几点：一是强制拆除前依法给予相对人自行拆除、自行清理建筑物内物品的机会。二是事先通知相对人到场（书面、电话等方式均可）。三是依法制作建筑物内存放物品清单（清单中应尽可能的明确物品新旧程度、数量、规格、品牌等，如室内无物品亦应制作现场笔录并录像），告知相对人财物储存场所，并要求相对人接收。相对人拒绝签字的，邀请违法建设所在地居委会、村委会相关人员签字确认。四是强制拆除后给予相对人自行清理残值机会，即相对人表示不清理后再由行政机关予以清理。五是实时做好证据固定工作，并在诉讼过程中及时向法院提交相关证据。

（二）增加行政机关违法拆违成本

执法成本是指国家政府为了保障法律正常运行所支付出的所有费用。在拆违赔偿案件中，有必要通过增加行政机关的违法拆违成本对违法强拆行为进行规制。

1.增加政绩成本

作为各乡镇政府、城市管理综合行政执法监察局等拆违主体的上级机关，区县政府可有所作为。在年终考核时，将各行政机关的拆违败诉情况、败诉成因等纳入具体考核因素，与拆违政绩一起综合考量打分，避免为求拆违政绩，盲目违法强拆。对在一定时期内拆违败诉案件数量较多、败诉率较高的行政机关直接予以通报批评，取消该年度内的评优评先资格，必要时追究相关领导或责任主体的行政责任或法律责任。要以考核制度和政绩成本为抓手，督促行政机关严格执法，规范执法，防止为片面追求政绩而违法强拆的现象愈演愈烈。

2.增加金钱成本

对于在拆违过程中程序严重违法，多次不规范执法的行政机关，可采取降低其在下一年度的资金和经费预算，限制行政机关一定时期内政策的实施等手段，多措并举，多管齐下，共同提高行政机关违法强拆的金钱成本，形成威慑效应。反之，对于能够合法拆除违法建设的行政机关，可点名表扬，并加以物质奖励和精神奖励等。通过上述多种途径，使行政机关充分意识到拆除违法建设遵循法定程序的重要性。

（三）加强拆违政策解读和宣传

为使拆违政策深入人心，实现拆违活动初衷，违建者、行政机关和司法机关都应有所作为（见图六）。

图六  拆违政策解读宣传的途径

1.违建者

对违建者而言，要通过各种途径了解拆违政策和法律知识。若建筑物、构筑物的规划许可手续能够补办，则应尽早、尽快去有关机关咨询办理，防止建筑物被强制拆除。若规划许可手续无法补办，则应该尽早搬离建筑物、构筑物，妥善保管好建筑物、构筑物内的物品和财产，能够拆卸的尽快拆卸处理，尽最大努力减少自己的财产损失。必要时，可通过法律武器，提起行政诉讼，维护自身的合法权益。

2.行政机关

对行政机关而言，要加强普法工作，走进乡镇、街道和社区，耐心解答违建者提出的关于违法建设的各类问题，让违建者知晓自己的建筑情况可能面临何种处理结果，能否进行救济等。充分的释法明理工作，一方面能够降低违建者再次进行违法建设的可能，节约违建者和行政机关的时间成本和金钱成本。另一方面，也能在一定程序上缓和官民对抗情绪，避免官民矛盾激化。行政机关可以参照制定《新发生违法建设奖励办法》，从源头降低违法建设发生可能，形成群众参与、群防群治态势，使拆违工作获得更多人支持。^[11]

3.司法机关

对司法机关而言，可通过普法宣传活动，帮助普通公民了解拆违诉讼过程和相关法律知识，告知其若建筑物被行政机关强制拆除后，违建者能否寻求救济，如何寻求救济。违建者若提起赔偿诉讼，赔偿请求一般怎么写。这些问题虽然可以让违建者咨询律师，但律师素质层次不齐。若违建者的诉讼请求有问题或不明确，法院一般还要找违建者进行更正。有力的普法宣传、正确的诉讼指引，既能够释法明理，让违建者对拆违救济心里有数，避免在拆违赔偿案件中漫天要价，也能够在一定程序上节约司法审判资源，促进违建者服判息诉，降低上诉信访可能，维护社会的和谐稳定。

（四）建立统一规范的赔偿指引

在某一省或某一直辖市的各级法院之间，探索建立相对统一的，针对拆除违法建设过程中经常涉及到的物品的赔偿标准及相关损失的酌定办法。制定物品价格目录，明确物品折旧的计算办法，既能方便法官在审理案件时酌定赔偿数额，又能促进一定区域内拆违赔偿案件赔偿标准的统一。

统一规范赔偿指引的制定需要依赖一定区域内的高级人民法院。高级人民法院可成立专项工作组，指派专人实地走访询问或者确定本地区一家规模大、较权威的建筑材料店铺、家居店铺，或是确定一家本地信誉高、销量高的淘宝店铺等方法，充分了解不同时期的拆违过程中经常涉及到的物品价格及建筑材料价格等，制作价格指引清单，并细化根据购买年份、使用频率等进行折旧处理的规则方法，以此作为区域内各级法院审理拆违赔偿案件时的重要参照。例如，明确各类钢管、果树、双人床、建筑材料的初始价格及折旧价格、残值价格等。在初步制作物品价格的基础上，建立专门联络对接机制。高级人民法院的专项工作组在每年年初与联络人对接，对各类物品价格进行定期更新，并将价格指引清单及时下发至本地区各级法院，为拆违赔偿案件的裁判提供重要参考。

（五）探索拆违赔偿案件的多元化解

1.诉前

依托各区县的行政争议化解平台，在化解员的主持下，违建者与行政机关心平气和沟通，共同研究违法建设的处理结果。化解员充分释法明理，以成功化解的案例和裁判案例为依托，让行政争议双方都充分认识可能的诉讼风险，促使双方就赔偿数额达成一致意见或促成违建者自行拆除违法建设，降低双方的时间成本和金钱成本，力促行政争议的实质性化解。

2.诉中

行政审判团队在诉讼过程中应进一步告知违建者和行政机关诉讼的风险节点，谈清拆违案件涉及的相关法律规定，让争议双方对诉讼过程、裁判方法、赔偿标准等有所预期，促进行政案件当事人服判息诉，减少不必要的上诉、申诉或上访。

3.诉后

法院可以司法建议书、座谈会、新闻通报会等形式向各级行政机关积极反映诉讼过程中发现的拆违问题及区域内拆违赔偿案件的审理情况等，督促行政机关严格执法，避免类似问题再次出现。同时，要注重司法行政良性互动，共同做好重大复杂群体性拆违案件的稳控和化解。

四、结语

习近平总书记曾说：“一分部署，九分落实”。拆除违法建设是民生工程、民心工程，是利国利民的重要举措。只有职权行使准确无误，执法程序严谨规范，事实认定清晰明确，法律适用正确全面，拆除违法建设各项工作才能顺利进行，实现“让市民生活更美好”的治理初衷。违建者要及时全面了解拆违政策，行政机关要严格规范拆违程序，司法机关要加强普法宣传和释法明理，只有各方有所为，有所不为，形成合力，才能回归和真正实现拆除违法建设的初心和使命。

附件：

本文研究的835份行政赔偿裁判文书中有启发意义的文书梳理

[①] 孟思，北京市顺义区人民法院行政庭法官助理。

[②] 因“疏解整治促提升”专项行动开始于2017年1月1日，故本文选取2017年以来的行政赔偿裁判文书为研究样本。因北京市行政赔偿案件案号统一为“行赔”，故本文以“违法建设”和“行赔”为关键词进行检索。样本裁判文书包括判决书和裁定书两种类型，以判决书居多。

[③] 刘玲玲、史兵、甄桢：《北京市违法建设治理实践研究》，载《行政科学论坛》2019年第2期，第16页。

[④] 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”

[⑤] 针对残值损失的赔偿，应该按照多少钱一平米的价格计算，司法实践中各级法院的标准尚未统一，按照10元/平米，20元/平米的情况都存在。

[⑥] 张颖：《弱势群体权益救济与司法裁量权》，《人民法院报》2015 年9 月30 日第008 版。

[⑦] 参见（2018）京0113行赔初1号、（2018）京03行赔终56号行政赔偿判决书。

[⑧] 行政法六大基本原则：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实信用、权责一致。

[⑨] 中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局：《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版。

[⑩] 王青斌、赖普微：《违法建设强制拆除机制的困境与出路—兼论《行政强制法>第44条的修改》，载《江苏行政学院学报》2018年第2期。

[11] 黄冈市查处违法建设工作领导小组办公室：《黄冈市区新发生违法建设奖励举报办法》，《黄冈日报》2019年3月28日第006版。